认定自首，被告人是判死刑还是死缓保命？

认定自首，被告人是判死刑还是死缓保命？

关于自首如何影响量刑，刑法第六十七条规定:“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。”从法条的用语来看，是可以而非应当，同时刑法第六十一条明文规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这是量刑的一般原则，量刑决定时应综合考虑上述多方因素。所以，自首一般从宽量刑，但并不必然量刑从宽。

一、自首影响量刑的几个典型性案件

首先，我们来看一下自首对量刑影响巨大，引发网络舆情普遍关注的几个典型性案件：

1、东莞敖翔案，一审以具有自首情节从轻判处死缓。

大二女生在教学楼厕所被同校大四男生猥亵，在反抗逃脱之中竟遭对方残忍杀害。东莞市中级人民法院对此案一审宣判，判处被告人敖翔死刑，缓期两年执行。

被告人敖翔被控的主要罪名其中一项是故意杀人罪。那么，法官一审判定敖翔死缓的依据在哪儿？从判决书上，我们可以看到：“被告人敖翔犯故意杀人罪，手段残忍，情节、后果极其严重，论罪当处极刑，鉴于被告人敖翔有自首情节，归案后认罪态度良好，可对被告人敖翔判处死刑，不必立即执行。”纵观整份判决书，对于从轻处罚的依据，是“自首情节和认罪态度良好”。

2、西安药家鑫案：一审宣判以故意杀人罪判处死刑，二审维持原判，两次审判均认可了其自首情节，但最后都不予从轻处理。

2010年10月，西安音乐学院学生药家鑫将张妙撞倒并连刺数刀致受害人死亡的事件引发舆论热议；10月23日，药家鑫在父母的陪同下到公安机关投案。2011年4月，西安市中级人民法院 对此案作出一审判决，以故意杀人罪判处药家鑫死刑，剥夺政治权利终身，并赔偿被害人家人经济损失费；药家鑫随后提起上诉。2011年5月，二审判决宣布维持原判;2011年6月7日，药家鑫被依法执行注射死刑。

最高人民法院复核认为，被告人药家鑫开车撞倒被害人张妙后，又持刀将张妙杀死，其行为构成故意杀人罪。药家鑫仅因交通肇事将被害人撞倒后，为逃避责任杀人灭口，持尖刀朝被害人胸、腹、背部等处连续捅刺数刀，将被害人当场杀死，其犯罪动机极其卑劣，手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，属罪行极其严重。药家鑫在作案后第四天由其父母带领到公安机关投案，如实供述犯罪事实，构成自首，但不足以从轻处罚。

3、云南昭通李昌奎案：同样具有自首情节，但一审判处死刑，二审改判死缓，引发网络舆情,后经云南省高院重审改判死刑。

2009年5月16日，云南省巧家县茂租乡鹦哥村19岁少女王家飞与3岁的弟弟王家红被李昌奎残忍杀害。2010年7月15日云南省昭通市中级人民法院经审理以强奸罪、故意杀人罪，数罪并罚判处李昌奎死刑，剥夺政治权利终身。

此案上诉后，2011年3月4日云南省高级人民法院以强奸罪、故意杀人罪，数罪并罚判处李昌奎死刑，缓期二年执行的终审判决。就因为有了'自首'这个'免死牌'，两份一字之差的判决书，顿时间在家属间和网络上引起轩然大波。2011年,云南省高院对此案重新再审。

2011年8月22日，云南省高级人民法院再审后，认为原二审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对李昌奎改判死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，量刑不当。改判李昌奎死刑，剥夺政治权利终身，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院核准判处死刑。

4、与云南昭通李昌奎案相比，三年前同样发生在昭通的“赛锐案”一审判处死刑，二审省高院改判死缓。

2008年，在昭通卫生学校上学的21岁女孩吴倩，被一名叫赛锐的男子活活刺了27刀不幸身亡。案发后，昭通市人民检察院指控赛锐涉嫌故意杀人罪。昭通市人民法院开庭审理此案，吴倩的父母在法庭上明确表示放弃附带民事赔偿，希望法院判处赛锐死刑。赛锐及其辩护人则辩称，赛锐与吴倩因感情问题起纠纷，且赛锐本人有自首情节，希望法院能从轻或减轻处罚。

2009年5月，昭通市中级人民法院经过审理，认为被告人赛锐虽在被追捕过程中向警方投案，但他的作案手段特别残忍，情节极其恶劣，社会影响极坏，罪行极其严重，依法不应从轻处罚。辩护人所提被告人投案自首情节的辩护意见成立，但请求从轻处罚的意见及其他辩护意见不成立。昭通市中级人民法院以故意杀人罪判处赛锐死刑，剥夺政治权利终身。在昭通中院一审判处其死刑后，被告人赛锐提起上诉，云南高院作出的二审判决以赛锐有自首情节为由，改判其死缓。

一审同样认可其自首情节，但认为“他的作案手段特别残忍，情节极其恶劣，社会影响极坏，罪行极其严重，依法不应从轻处罚。”然而在二审时，云南省高级法院改判死缓的理由则是：“本案系情感纠纷、矛盾激化而引发，对赛锐可酌情从轻处罚；并鉴于赛锐有自首情节，依法可从轻处罚。判决书还认定，其应判处死刑，但不是必须立即执行的犯罪分子。”该判决书认定原判定罪准确、审判程序合法，但量刑偏重，故撤销原判量刑部分，判处赛锐死刑，缓期两年执行。

据悉，杀害者吴倩的父母提出的再审申请已被云南高院受理，此案正在审查处理之中。

二、自首影响量刑的相关规定

1、刑法规定。根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。至于具体是从轻处罚还是减轻处罚，首先，要分清犯罪分子主观恶性的大小；其次，要分析自首的具体情节，如投案早晚、投案动机、客观条件、交代罪行的程度等。另外，对于具有主观恶性小，有明显悔罪表现的，可以免除处罚。当然，犯罪较轻是可以免除处罚的前提。

2、量刑指导意见。根据2010年10月最高人民法院关于印发《人民法院量刑指导意见（试行）》的规定，对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40％以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40％以上或者依法免除处罚。这一规定，就更加具体的规定自首对量刑的影响幅度。

3、历年司法解释。从历年关于自首的司法解释规定来看，自首是重要的量刑情节，但是量刑不只看自首。

1998年4月6日最高人民法院发布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第三条明文规定:“具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。”对此应理解为，量刑先要看犯罪情节的轻重，不能仅仅看自首情节;2009年3月12日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条最后一款明确规定:“对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。”由此可知，只要具有自首情节，就一律适用从轻、减轻或者免除处罚，放大了自首在量刑中的作用，违背了刑法立法本意。为了正确把握自首的量刑作用，确保宽之有度，两高对于职务犯罪案件认定自首作以上规定，是为了防止不当扩大自首情节在量刑中的作用。到2010年12月22日最高人民法院发布的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中又再次重申了相同的意旨，在此意见第八条中明确规定:“对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。”

4、不予从宽的明确规定。

最高人民法院2010年2月8日制定的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第17条第一款规定，对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚。也就是说，对有自首情节的被告人一般应当从宽处罚，但有两种例外情形，即使有自首情节也不能从宽处罚：第一种，罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大；第二种，恶意地利用自首规避法律制裁的。综上所述，自首是法律规定可以从轻处罚的情节，但不是应当(或必须)从轻处罚的情节，是否从轻处罚，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和社会危害后果综合考虑。

三、具体个案中法官对自首影响量刑的把握尺度

尽管法律鼓励自首行为，也原则上规定可以从轻处理。但自首毕竟只是法定从轻处罚的情节，并非从轻处罚的充分条件。对一个案件定性量刑，除了自首这一点，更多地要考虑案件本身的性质，情节，影响等等。最高人民法院司法解释同时规定了“虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。”然而，对于上述不从宽处理的前提，却没有配套的细致标准，只有简单模糊的描述。

何种情况属于情节特别恶劣，何种情况属于主观恶性深，并没有明确标准，法官自由裁量的授权范围过宽，要求法官在决定自首是否从宽时，应综合考虑犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等多种因素，实际上使得自首的司法适用缺乏明确的、可操作的标准，并导致了一个现象：法官可以依据其宽泛的自由裁量权，任意决定自首是否从宽，这也是网络舆情垢病之所在。

法律关于自首是否从宽处理，如何裁量，仅有原则性的规定，具体案件则授权法官自由裁量。法官应综合考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等后权衡决定。司法实践中，各级司法机关负责审判的法院，均是按照上述模式和原则处理自首的量刑问题的。但在现实实践中，却往往出现同案不同判的情况，根源就在于自首制度赋予法官过大的自由裁量权，特别是对自首但量刑不从宽的把握尺度缺乏具体可操作性的标准。