民间借贷法律规制探析

作者：李庆禾，孙天曈

来源：《现代经济信息》 2017年第15期

李庆禾 孙天曈 河北大学政法学院

摘要：改革开放以来我国经济飞速发展，民间借贷发展的规模与速度逐年递增。根据央行的数据分析，其在经济的发展中的比重呈逐年增长的趋势。但是民间借贷发展的同时仍存在着许多问题。本文从民间借贷的基本理论出发，首先分析了民间借贷的特点以及类别；然后浅谈了民间借贷的必要性及其存在的风险，从必要性来说有利于拓宽投资渠道、推动金融改革；再次深入剖析了我国民间借贷的法律规制及其缺失，认识到我国现有法律对民间借贷的规定以及对民间借贷采取的的政策、措施等。看到了我国民间借贷存在法律地位不清楚，地位模糊、现有法律的不能适应其发展以及缺少相对应的监管部门等问题的存在；并在文章的最后针对存在的问题提出相对应的完善解决措施即确立民间借贷地位合法化、健全民间借贷的法律制度、健全监管机制以及完善法律责任等四方面。

关键词：民间借贷；合法化；法律规制；金融风险

中图分类号：D922.28文献识别码：A文章编号：1001-828X(2017)022-0-03

具有中国特色的社会主义市场经济不断发展、我国的经济主体不断趋向多元化，需要更多的社会资金去支持经济的发展，而民间借贷是在金融资源的配置中衍生出来在我国已有多年时间，尤其在助力了中小企业的发展。但是从目前民间借贷的发展来看，缺乏相应的法律法规，这成为影响其发展的法律制度因素。只有出台相对应的法律规范，对民间借贷的内涵做出严格的界定，规范其主体的行为，才能使其在经济发展中起到积极的助力作用。

一、民间借贷的基本理论分析

(一)民间借贷的概念

所谓民间借贷①，国内外学者没有统一的概念标准。更多的是作为一种与正规金融相对应的，游离于正规金融体制之外，未经批准登记，而自发形成的一种民间信用形式，国外研究称其为非正规金融、地下金融等等。

(二)民间借贷的特点

1.借贷手续灵活、简便。在我国, 民间借贷一般都会发生在自己的熟人身上。当自己认识的人或者朋友需要资金时, 需要资金的一般会通过找中介人或者根据自己的情况去进行借贷行为。因此, 一般都是一些简单写明借款方与借贷方、注明借款金额、利息等的极其简单字据。甚至很多都没用手续。但是正是由于这种简单不繁琐的借贷程序满足了多数借贷者的需求，因此很受人们的喜好。

2.利率高、违约率高。通常情况下, 一些经济发达、民间借贷活动十分活跃的地区，“民间借贷的月利率普遍为 2 分、3 分，根据中国人民银行的监测数据，鄂尔多斯最高甚至达到 5 分。”②但是高的借贷利率导致借贷企业还资困难。自然也就增加了民间借贷的违约风险，违约率越高，借出方相应的会提高借贷利率，陷入了无限的循环当中。

3.民间借贷规模大、主体多样，增速迅猛。就不完全统计，在一些城市、乡镇的调查中，我国民间借贷领域越来越大、增长的速度也逐年加快。相对的，融资的主体也呈现出多样化的

特点。在出资人中出现了社会各个阶层的普通百姓、工人等，不再是企业自身或者企业和个人之间的单一的融资主体。

(三)民间借贷的类别

1.传统的民间借贷。常见在生活中的有两种，一种是高利贷性质的借贷，这是民间借贷的主要形式。另一种是互助式的民间借贷，它的借贷规模小，利率低。借贷主体多为自然人。

2.企业内部集资(集股)。它是指生产性企业为了加强企业内部资金管理，并在企业生产资金短缺时，企业内部人员中筹措生产资金，用于生产。在现实活动中很多的企业为了躲避“非法集资”的嫌疑以员工集体筹资的方式进行。

3.基金类借贷。它是一种常见的借贷方式。在我国一些正规的基金机构如信托投资基金等特别是很多的私募资金也存这样的情形。

4.其他形式借贷。除上述明确列举的民间借贷类型以外，还存在着其他形式的借贷类型，在此不再详细列举。

二、民间借贷的必要性及其风险

(一)民间借贷的必要性

1.缓解了融资者的融资困难

尽管正规的金融体系在为国民经济发展提供融资支撑，其地位是不可动摇。但由于经济体系中的资金供给无法满足融资需求，而金融资源配置的效率又不是一直处于很高水平。客观地说，民间借贷在缓解资金紧张、合理配置金融资源方面起到了一定的促进作用，并为国民经济发展注入一股新鲜的血液。不能忽视的是民间借贷凭借着高收益吸收了大批量的社会闲散资金，解决了很多民营中小型资金短缺的问题，满足了市场经济的发展需求。

2.拓宽了投资渠道

社会经济的迅猛发展，老百姓手里的个人财富不断增加，资金大都处于闲置状态，现有的金融服务渠道狭窄，单一的存款利率且利率偏低。以及近年来人们对于理财愈发了解，理财理

念的形成。这些都为我国一些潜在的投资者提供了一定的选择余地，拓宽了投资者的投资渠道。

3.有利于推进金融体制改革

根据经济学中的金融抑制理论，国家对金融体系的过多干预会造成金融抑制，直接的表现就是金融服务短缺和效率低下。这正是中国金融体制存在的严重问题。③民间借贷作为我国金融体系的组成部分，其存在和发展对于竞争性市场经济体制的完善以及经济结构战略性调整具有特殊意义在。这样的背景之下，民间金融必将与正规金融在竞争与合作的关系中共同促进我国金融体系效率的提高以及金融制度的变迁。

(二)民间借贷的风险

不可否认的是在民间借贷活跃的大背景下，也存在着不可忽视的问题。主要表现为如下几个方面：

第一，经营性风险。我国民间借贷以民营性经济为融资主体，而民营性经济主要集中在小加工业和小服务业，因此风险也十分突出。我们不能否认民间借贷在缓解民营企业资金压力方面的作用但是也不能忽视出现的风险，如若借贷的民营企业经营不善所造成资金的损失，这对于企业来说将是毁灭性的。

第二，信用风险。在现实大多数情况，民间借贷的出资方没有正规的信贷管理办法对其进行约束，因此存在着较强的主观性，对于借款方缺乏有效的监管，如果借款方以谋取非法利益为目的，将会给民间借贷的资金方造成巨大损失；此外，民间借贷具有投机的特征，往往受高额利益的趋势，还存在着随意性、隐蔽性，手续不规范，担保简单等问题。

第三，宏观调控风险。由于民间借贷的资本循环处于正规金融体制以外，可能会呈现资金流向与国家宏观经济政策不一致的情形。民间借贷存在趋利性的特点，因此当一笔钱集中到某一行业时导致其生产过剩问题的出现。同时，由于民间借贷的资金都聚集到了热门行业，从而导致该行业内部竞争激烈，从而导致社会整体投资效益下降，加剧中小企业的发展风险。另外，因为民间借贷具有较强的隐蔽性特点，政府很难确定本地实际资金供求状况，从而影响政府宏观政策的拟定与执行。

第四，社会风险。我国民间借贷主要来自于百姓手里的资金，而且大部分士一个家庭的所有存款和个人的生活依靠，所以一旦出现问题，那么这些投资者会面临巨大的损失，甚至是倾家荡产，因此极易引发群众不满诱发社会群体性事件。例如在2010 年 7 月，江苏黄桥地区“打会”崩盘，近 10 人自杀，所涉及资金近 30 亿，全镇 95% 民众受影响，社会秩序几近崩溃，至今仍未恢复正常。

三、当前我国对民间借贷的法律规制及其缺失

(一)当前我国民间借贷的法律规制状况

1.法律及司法解释对民间借贷的规制

首先，我国现有的《民法通则》第七十一条规定：“公民对自己的私有财产享有占有、使用、收益、处分的权利”，也就是说公民可以将自由处置自己财产。第九十条中又规定：“合法的借贷关系受法律保护”，也就是说《民法通则》对于真实有效地的民间借贷关系给与了承认。这也说明《民法通则》已经在间接的承认了民间借贷法律地位的合法。不过，遗憾的是，《民法通则》并未对无效的民间借贷关系进行详细规定。其次在《合同法》第十二章明确规定了借款合同的含义、格式、利率以及担保，规定的条款也对民间借贷的双方起到约束作用。同时，《合同法》中规定，只要是双方的真实意思表示，则可以认为双方缔结的合同真实有效。最后，在2015年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对民间借贷的主体，法律责任的承担提出了最新规定，这在一定程度上为民间借贷的合法化提供了可能。

我国刑法中存在着许多对于民间借贷的法律规制，但是大多是与其相关联的犯罪行。主要体现在集资诈骗、非法吸收公众存款两个罪名上。民间借贷和这两者具有相同之处，都是向他人借取资金并支付利息和本金，不过集资诈骗和非法吸收公众存款由非法占有的目的。但是，在实践中，这三者并不好区分，容易混淆，造成合法的民间借贷极易被当成非法的犯罪行为，这也在一定程度上阻碍了我国民间借贷的发展。

2.行政法规和行政规章对民间借贷的规制

现行的行政法规和规章中对民间借贷有一定的规定，例如1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》和1998 年国务院下发的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。近几年国

务院出台的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》提出了鼓励和引导民间投资健康发展的政策措施。然而，该政策并没有表明对民间借贷的正确态度，意义不大，该意见的出台仅仅是宏观的文件，只有出台具体的、细化的关于民间借贷的法律才能真正发挥民间借贷的作用。

3.关于民间借贷的地方性立法

2014年3月起施行的《温州民间借贷管理条例》从民间借贷服务、民间借贷、定向债券融资和定向集合资金、监管、法律责任等方面进行了详明规定。明确了民间借贷的主体、监管体系、法律责任。它是我国有史以来第一部专门规定民间借贷的地方性法律法规，确立了民间借贷法律地位的合法化。这一法规的出台与实施不仅使得民间借贷合法化，让其从地下转而能在阳光下发展，更是为中小企业融资提供了法律保障。但是，这只是一个地方性法规，在全国范围实施并不可行。

(二)我国民间借贷的法律规制缺失

1.缺少专门立法

虽然我国现有法律如《民法通则》等相关法律中的一些内容涉及对民间借贷，但所涉及内容不完全准确，缺乏相应针对性措施。我国缺少专门关于民间借贷的立法，为了保障我国社会主义市场经济的发展，促进民间金融秩序的稳定，需要专门的法律来规定。

2.监督效率低下、成效甚微

在我国民间借贷活动的一般都发生在有血缘关系的亲属之间，主要表现为以人为信用主体的社会关系行为。但随着民间金融市场的日渐发展、金融产品的日益创新，这种先天不足的交易特征暴露出巨大的风险。这就需要我们加强监管，根据我国法律的规定中国人民银行和银监会都是民间借贷的监督主体。而从现实的反馈情况来看监管机构对民间借贷的监管力度、范围都有其一定的局限性。这就必须要用国家监管制度来加以规范和引导。需要有关的监管部门做好职权职责的分配，建立健全主体准入机制、严格明确进入的门槛，使各部门能够各司其职、互相配合，真正地加强其监管。

3.法律责任设置不科学

民间借贷的法律责任应该表现为民事责任、刑事责任以及行政责任，但是在社会实践活动当中主要表现为民事责任。首先，我国现有的法律并没有具体详细的规定民间借贷的民事责任的承担方式，只是参照《民法通则》以及《合同法》的相关责任条款，而这两者的法律也并没有明确规定民间借贷的法律责任承担问题。其次《刑法》中的规定令人们难以区别民间借贷和非法吸收公众存款罪，可见，也并没有对民间借贷的法律责任进行明确规定。最后，民间借贷责任体系中对民事责任赔偿方式的涉及很少，存在处罚方式不合理、处罚力度不够的现象。

四、我国民间借贷法律规制的完善措施

(一)开展专门立法

当前，我国对于民间借贷的法律规制还不完善，迫切需要制定一部专门法律《民间借贷法》来进行具体规定，在法律范围内确认其合法地位，承认其积极作用。首先，必须对民间借贷主体进行严格的确定。设立基本的准入条件，严格主体准入条件，尤其在资金注入、人才和信用状况方面必须进行严格的审核，只有这样才能保证金融秩序乃至整个社会的有序。其次，要适当的增加行政审批程序，只有二者都符合相应的条件规定才可以允许进入融资领域。最后，在

批准进入融资范围内之后，相关部门必须制定出考核标准并严格按照考核标准对其进行定期的考核并是不是的进行抽查，一旦出现不满足条件者，应立即责令其整改。但若一直无法达到考

核要求必须取消其资格。只有严格遵循法律所规定的内容才能为民间资本的正确使用保驾护航。

(二)完善民间借贷的监管机制

1.合理分配民间借贷的行政监管权

在社会生活中，对于非法的民间借贷行为按照非法吸收公众存款罪来进行处罚。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条的规定：“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。”对于民间借贷行为，应当由行政机关进行监管，而这一点，需要在将来的司法实践中予以加强。而主体不明确、监管职责分配不合理这些因素，形成监管不严的情形。因此，从省到市再到县各级的监管部门如工商、税务等就必须承担监管责任，对融资机构的活动做到严格监管，促使民间借贷快速健康发展。

2.明确民间借贷的监督管理的范围

我国民间借贷处于从半规范化阶段，笔者认为发生在亲朋之间互助性质的因生活融资并不适合全部纳入法律体系进行规制，一些社会上出现的例如地下钱庄等形式向进行非法集资的借贷行为必须认定为无效并纳入法律范围。同时，对于下列民间借贷行为应予保护：一是依照相关法律法规的要求募集资金的；二是一些企业基于发展的需要向自然人进行的借款行为；三是企业向自然人提供的小额借款。或者在企业进行生产活动时遇到资金不足向内部职工以债券的形式筹集资金的行为，一般不认定为非法集资。对于难以确定是否构成非法融资犯罪的行为，应从企业的发展、职工利益、社会稳定等方面综合考虑，妥善进行处理。此外还可以从社会公众角度考虑，提高社会监督等等。

(三)完善民间借贷的法律责任

法律责任主要分为民事法律责任，刑事法律责任以及行政法律责任。由于民间借贷的法律形式在民事方面表现的尤为重要，因此建立民间借贷民事责任保护机制势在必行。民事责任制度是我国重要的一项法律制度，主要表现为是以财产性的经济补偿为主，以非财产性的措施为辅；民事责任除法律规定外，容许当事人自行协商，依照私法自治的原则。我国民间借贷民事责任承担方式中首要的责任应当是损害赔偿责任。在司法自治的框架下，双方当事者可以在合同当中明确赔偿金额或者计算方法，双方当事人还应当履行规定的义务以及承担的责任，若一方出现违约行为，那么违约一方就要向对方支付相应的违约金。但是要明确不能与守约方的实际的损失相差太多。守约方的利益可以获得很好的保障，对违约方也能够及时做出责罚。

五、结语

民间借贷一直是我国金融市场发展中的重要组成部分,本文题为《民间借贷法律规制探析》，本文的目的在于在了解民间借贷的含义及其内容的基础之上，探讨如何按照民间借贷的特点对其进行法律规制，来服务于中国特殊社会主义经济。

首先，该文介绍了民间借贷内容、特点等，重点分析了民间借贷的法律性质和特性，从而能更好的理解民间借贷的基本原理以及从法律本质上来了解民间借贷。其次，该文深入分析了民间借贷在市场经济中的作用及其存在的必要性，较为深入的解析了其存在在积极的作用以及消极的影响。最后，该文对我国民间借贷健康有序的发展提出了几点浅薄的建议，并分析了民间借贷和非法融资的区别，希望对我国的民间金融发展能够提供相对合理的建议。

注释：

①周素彦.《民间借贷：理论、现实与制度重构》，《现代经济探讨》2005年第10期.

②马立群.应立法规制民间借贷利率[EB/OL]，2012-07-23。

③王建文.《论中国民间借贷存在的依据、问题及规制路径》，重庆大学学报( 社会科学版) 2013 年第 19 卷 第 1 期。

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[10] Proceedings of the International Conference on Financial Risk and Corporate Finance Management，2011(6).

作者简介：李庆禾，男，汉族，河北大学政法学院，经济法学专业硕士研究生。

孙天曈，女，汉族，河北大学政法学院，经济法学专业硕士研究生。